战国时安陵国的地图位置（安陵国地图）

如果转换为系统论法学的表述方式，那么现代社会紧急状态中的悬法，就是指政治系统以法律宣告的形式终止了法律系统的运作，并全面性地取而代之。

（三）对保留否弃之否弃 在基本权利限制的形式要件问题上，基本权利条款无保留附款有可能被理解为保留否弃，即不需要法律上的依据，行政机关可合宪地对这些基本权利予以限制甚至剥夺。宪法保留核心内涵在实践中的蜕变表明，将宪法保留作为基本权利限制的形式要件，一般而言并不可行。

[xxviii]有学者主张，中国宪法上的基本权利存在一种级差结构，即无保留附款的基本权利由宪法自身宣示，相较于可受法律限制的基本权利而言级别更高，法律对这些基本权利只能作保护性规定，不能作限制性规定。《彭真年谱（1902—1997）》第5卷，中央文献出版社2012年版，第390页。从文义上看，该条款绝对地禁止了美国国会立法对若干种权利的限制。要么可以解释为，即便立法法所列举的绝对保留事项是完全的，立法法作为一部法律，其效力也不高于立法机关制定的其他法律，不能禁止其他法律——更不用说宪法——设定其他法律保留事项。二、基本权利宪法保留之辨析 宪法保留是指对于某些具有高度重要性的基本权利和国家制度事项，仅允许宪法自身调整，而禁止法律及其他下位法加以调整。

[xli]该学说强调法律保留制度允许立法权限制基本权利的一面，对基本权利的法律保留总体上持负面态度，认为法律保留导致了基本权利保障的相对性，无益于基本权利保障，或仅对基本权利保障有阶段性意义。也有学者注意到，这些权利在当代逐渐显现出更高的社会相关性，其低社会相关性的特点已相对化。参见Niklas Luhmann，The Control of Intransparency, Systems Research and Behaviour Science, Vol.14, No.6 (1997), pp.359-371. [49]参见韩大元：论紧急状态下公民基本权利的限制与保障，《学习与探索》2005年第4期，第81页。

摘要:  以社会系统论作为观察框架，把紧急权的运作置于法律系统和政治系统的结构耦合关系之中，有助于克服纯教义学中紧急权理论的封闭性和狭隘性。在社会系统论看来，国家无非是政治系统进行自我描述时对系统自我统一性的指涉。紧急权在决断空间中面临的决策悖论，可以目的纲要嵌入条件纲要的再条件化方式加以展开。在紧急状态下，受到危机事件中必要之下无法律所带来的紧迫性和不确定性的压力，常态法治对行政权的要求必然会做出让步，正常状态下被行政机关理所当然地遵循的法律原则，例如尊重和保障人权原则、依法行政原则、正当程序原则、越权无效原则等大打折扣，以便为紧急权行使的随机应变留出足够的空间。

[58]荣格发问道，当恐怖分子劫持一架满载旅客的飞机作为攻击武器时，我们该怎么办？德国政府官员固然曾宣誓尊重宪法和法律以保障人的尊严，但是也曾宣誓要阻止对德国人民的伤害。另外，公法学者们常常还会引用《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》中第2条第2款的规定，亦即任何意外情况，例如战争状态、战争威胁、国内政局不稳定或任何其他社会紧急状态，均不得作为施行酷刑之理由。

卢曼认为，条件纲要的出现是社会演化的一项伟大成就。法律系统的符码是合法/非法，法律纲要是条件触发的，即条件纲要。[42]参见《中华人民共和国宪法》第67条、第80条、第89条。按照卢曼的说法，公众部门既在政治系统内部，又在政治系统外部，属于政治系统的内环境。

在议会的比例多数与紧急状态持续时间之间，以如果/那么的条件触发式纲要加以固定，从而把灵活的目的与刚性的条件组合成为一种拓扑结构，为紧急状态下的行政治理提供了法治约束（亦即目的纲要的再条件化）。在功能分化社会中，只有法院才是唯一负有不得拒绝裁判责任的组织。应急决策同时落在了法律沟通和政治沟通之中，亦即同时在法律系统和政治系统这两个沟通网络中递归循环。紧急权的民主问责机制意味着，不是通过以法院为中心的事后司法审查来追诉行政机关紧急决策的法律责任，而是启动政治系统的内部程序，以立法机关对行政机关的授权和事中监督加以控制。

例如当洪峰突然来临时，是否开闸放水，是淹没两座城市中的哪一座，这类紧急决策是无法用基本权利不可克减原则加以限制的。决定与现代社会的时间观紧密相连，正因为现代社会演化出过去／将来的时间区分结构，决定和风险才成为现代社会的中心议题。

在功能分化的社会中，一旦政治系统把自己打扮成社会唯一的中心，则国家的形象就被扭曲了。[54]该案例的情境是，如果在一栋大楼里，恐怖分子埋下了一颗威力巨大的定时炸弹，在炸弹爆炸之前，警察已经抓获了该恐怖分子，那么警察是否可以违背禁止酷刑的不可克减人权原则，以刑讯的方式取得该恐怖分子的口供？卢曼把警察在这种紧急情形下的决策与法官在正常状态下的决策作了一个对比：正常状态下的法官决策，是在合法的选项和非法的选项之间进行选择，法官总是会认为自己能够作出合法的选择（无论其论证理由为何）。

相反，在法教义学内部，无论是西方还是我国，反对紧急权制造例外的观点占据了主流，其中，德国学者延斯·克斯滕（Jens Kersten）在《基本法无须例外状态》一文里面提出的主张具有代表性。2006年，德国联邦宪法法院对这一备受争议的《航空安全法》作出判决，认定该法律不仅形式上违宪，而且实质上也与德国基本法中规定的人性尊严及生命权相冲突。与条件纲要在时间上指向过去不同，目的纲要在时间上指向将来。[2]孟涛：《紧急权力法及其理论的演变》，《法学研究》2012年第1期。公法学者们在建议以不可克减的基本权利限制紧急权行使时，[49]必然会引用权威的《公民权利和政治权利国际公约》中第4条的规定，亦即不得根据紧急状态可以克减基本权利的规定而克减生命权、不受酷刑的权利、不受奴役的权利、非因不履行法定义务不受监禁、罪刑法定、人格尊严、思想、良心和宗教信仰自由。无疑，这也吻合了马克斯·韦伯（Max Weber）晚年所担心的西方法治国所面临的实质理性对于形式理性的瓦解。

具体而言，计算是借助演绎逻辑，根据明确的标准，经过或简单或复杂的步骤，求取最终结果的过程。其中，实体性原则包括依法行政原则、尊重和保障人权原则、越权无效原则、信赖保护原则、比例原则等，而程序性原则包括正当法律程序原则、行政公开原则、行政公正原则等。

福利国家最为极端的特征，曾被卢曼概括为这样一句话：国家负载了过度的政治。为此，下文将先讨论司法机关事后审查紧急决策时，如何把目的纲要嵌入到条件纲要之中，以解决由于紧急权行使所造成的法律系统对政治系统展开观察的难题。

可以说，这是对日常状态下国家机关之间的权力关系的倒置。本文并不完全赞同戴昕、张永健基于成本/收益分析的可计算性进路，因为这一进路忽视了法律决策中的决断成分。

在借助上述那些原则对紧急权加以限制的理念背后，其实潜藏着一种哲学上的基础主义或者本质主义的取向，亦即无论以基本权利不可克减原则还是比例原则来限制紧急权行使，都假设了一种符合论的真理观——紧急决策的最优解就是要与某种客观的社会实在相符合。为此，我们首先需要重构卢曼社会系统论中的偶在性与例外论视角，[12]尤其是相关的系统论政治学、系统论法学、组织决策理论，使其可以为紧急权行使的可能性条件提供一个分析框架。反而，政治系统中的目的纲要会优先成为紧急处置的决策前提。[28] 组织要不断运转下去，就需要不断克服决策悖论的困境。

[67]阿克曼这一绝对多数的自动扶梯的紧急宪法制度的设计，其实就是一种目的纲要的再条件化类型。（2）在国家权力配置中，立法、行政、司法相互制衡的能力大打折扣，国家权力关系重新洗牌，司法权对行政权的监督暂时悬置，立法权与行政权的区分模糊化，甚至，政党力量可以直接介入紧急状态的判断和指挥。

紧急权的行使，明显不同于福利国家的公权力扩张模式，但是，福利国家的政治系统对其他社会子系统运作空间的压缩，权力媒介、政治符码和政治纲要对其他社会子系统的媒介、符码和纲要的殖民化（借用哈贝马斯的术语），这一切所导致的社会沟通空间的狭窄化，都与紧急权行使所遵循的运行机制和社会后果有可比拟之处。[47]社会系统对于知识所拥有的状态，可被区分为三种情形：知道自己知道。

除此之外，通过目的纲要的再条件化对紧急权施加限制还有另外一种形式，亦即把人事安排嵌入到条件纲要中[16]法院认定上诉人对林丹娟的处分违反了《教育法》第42条、《宪法》第46条之规定，旨在论证该行为不属于内部管理行为而应纳入受案范围。

若在前述假定的内在理论下，公共利益和其他公民的权利便具有绝对的优先性，这将导致基本权利的保障范围极大的缩减。二是在行政处罚规范的适用中面临彼此冲突的多项原则，须做出原则权衡方才可以确定是否适用该规范，此即价值冲突的行政处罚规范。2．作为合宪性解释依据的宪法规范之识别 基于价值单向规范和价值冲突规范的区分，确定合宪性解释依据的宪法规范便存在两条方法论进路，下面分而述之。参见苏永钦：《合宪性控制的理论与实际》，台湾月旦出版公司1994年版，第84页。

针对价值冲突规范，则通过个案中的法益衡量确定作为解释依据的宪法规范。若合宪性解释的运用实际上达到了受处罚人构成处罚从重处罚的论证效果，则在精神意旨上明显违悖处罚法定。

此外，中国没有一个类似于德国联邦宪法法院的机构来对普通法院从事的合宪性解释进行宪法审查，这一制度层面的缺失更使得合宪性解释界限的探讨委实必要。譬如，在成怀山案中，法院俨然已认识到行政处罚决定涉及言论自由、批评建议权与人格尊严之间的冲突，[39]但法院最终选择保障人格尊严的理由是公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利，法院并未对该限制条件的成立做原则权衡的工作。

[41]参见四川省南充市中级人民法院（1999）南中法行终字第136号行政判决书。民法学界对合宪性解释研究主要限于抽象的法学方法论理论层面，个案研究亦为少见。